Czy ryczałt w kontraktach odpadowych jest nienaruszalny?

W zamówieniach publicznych panuje szkodliwy mit: raz ustalona cena ryczałtowa w przetargu na odbiór odpadów jest „świętością”, której nie można ruszyć aż do końca trwania umowy. W obecnych realiach – przy stale rosnących kosztach energii, paliwa i kolejnych podwyżkach płacy minimalnej – takie podejście byłoby trudne do zaakceptowania bo wiąże się z wynagrodzeniem po kosztach”. Ustawodawca znalazł na to sposób- zmiana wynagrodzenia wskutek zmiany przepisów (art. 436 PZP) lub waloryzacja wynagrodzenia (art. 439 PZP). Jednak
i realizacja tych uprawnień jest często ze strony Zamawiających co najmniej utrudniana.

Moja praktyka prawnicza w obszarze usług publicznych pokazuje jasno: kontrakt, który przestaje być opłacalny, przestaje być bezpieczny.

Unikanie waloryzacji to nie oszczędność, lecz odsuwanie w czasie kosztów, które i tak się pojawią – czy to w formie niższej jakości usług, czy w sali sądowej.

Jeśli koszty drastycznie rosną, trzymanie się pierwotnej ceny staje się formą niesprawiedliwości kontraktowej. Czas przestać traktować waloryzację jako prośbę, a zacząć widzieć w niej twardy instrument ochrony Twojego biznesu.

Co zatem robić, gdy kolejne kryzysy trawią rynek ropy naftowej, a inflacja nie odpuszcza?

Krok 1: sprawdź i zareaguj już na etapie postępowania przetargowego

Działaj prewencyjnie.  Już na etapie postępowania przetargowego warto analizować projektowane postanowienia umowy i za pomocą pytań do SWZ lub odwołania do KIO egzekwować zmianę niekorzystnych zapisów.

Krok 2: przejrzyj umowę

Gdy umowa już jest realizowana – przede wszystkim – należy zajrzeć do treści kontraktu.

  • Jeśli umowa została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, niemal na pewno zawiera postanowienia dotyczące waloryzacji (wynikające z art. 439 PZP).

  • Jeśli kontrakt ma trwać dłużej niż 12 miesięcy, wykonawcy przysługuje także zmiana wynagrodzenia z racji tzw. waloryzacji ustawowej (art. 436 PZP), obejmującej m.in. zmianę minimalnego wynagrodzenia za pracę, stawki godzinowej, czy zmianę podatku VAT i akcyzy (co ma kluczowe znaczenie przy cenach paliw).

Jak wyegzekwować zmianę?

Krok 3: złóż rzetelny wniosek

Umowa z reguły wskazuje prostą ścieżkę: należy złożyć wniosek do Zamawiającego. Ale właśnie tu zaczynają się schody. Przygotuj się na to, że Zamawiający będzie domagał się sprecyzowania i przedstawienia konkretnych danych kosztowych.

O ile ze zmianą minimalnego wynagrodzenia Zamawiający z reguły nie dyskutują, to nawet w tych – wydawałoby się oczywistych – sytuacjach, w umowach pojawia się obostrzenie: „o ile zmiany te miały wpływ na koszty realizacji zamówienia przez wykonawcę”.

Jest to postanowienie zgodne z prawem, które nakłada na Wykonawcę obowiązek dowodowy. Musi on wykazać, że wzrost płacy minimalnej czy stawki akcyzy faktycznie przekłada się na realny wzrost kosztów wykonania konkretnej usługi. Mimo że jest to proces czasochłonny, rzetelnie przygotowany wniosek pozwala ten wpływ udowodnić.

Pułapki art. 439 PZP

Większe problemy pojawiają się przy klauzulach waloryzacyjnych z art. 439 PZP (obowiązkowych przy umowach powyżej 6 miesięcy). Wynika to z faktu, że Zamawiający sami tworzą te postanowienia, wskazując w umowie:

  1. Poziom zmiany cen uprawniający do waloryzacji.
  2. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia.
  3. Sposób ustalania zmiany ceny (głównie z użyciem wskaźnika GUS).
  4. Sposób określenia wpływu zmiany cen na koszt wykonania zamówienia.
  5. Okresy, w których może następować zmiana.
  6. Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia (tzw. „limit waloryzacji”).

W tym przypadku sprawa jest bardziej skomplikowana, ponieważ Zamawiający mają tu dużą swobodę. Choć orzecznictwo KIO wyraźnie wskazuje, że klauzule te nie mogą być pozorne, w praktyce gminy często formułują je tak, aby maksymalnie ograniczyć swoje ryzyko kosztem Wykonawcy.

Co w takim przypadku robić?

Krok 4: przygotuj dowody

Zdarza się, że Zamawiający wskazuje jakich dokumentów/dowodów potrzebuje, ale często pozostawia to w gestii Wykonawców oczekując po prostu wykazania przesłanek. Mimo że jest to czasochłonne, to wykonawca z reguły  jest w stanie to wykazać.

Krok 5 : czekaj na decyzję

Jeśli Zamawiający uzna, że wniosek Wykonawcy wraz z dowodami wypełnia przesłanki kontraktowe –  zaproponuje zmianę  umowy, zapewne w drodze aneksu.  W przypadku zaś wyraźnej odmowy uwzględnienia wniosku  – warto skorzystać z porady radcy prawnego. Profesjonalne wezwanie ,dalsze  procedowanie wniosku z udziałem pełnomocnika lub propozycja mediacji (np. przed Prokuratorią Generalną) często kończy się podpisaniem aneksu.

Pamiętaj o podwykonawcach: Jeśli uda Ci się zwaloryzować własne wynagrodzenie, masz ustawowy obowiązek przeprowadzenia analogicznej waloryzacji u swoich podwykonawców.

(ewentualny) Krok 6: skieruj sprawę do sądu

Gdy wyczerpiesz już wszystkie polubowne opcje, zostaje nam jeszcze pozew. Skieruj sprawę do sądu, w postępowaniu gospodarczym.

Ryczałt nie jest barierą, a narzędziem wymagającym elastyczności. Jeśli koszty rosną, dążenie do waloryzacji jest naturalnym krokiem w stronę przywrócenia równowagi kontraktowej. To nie prośba, lecz dbałość o to, by współpraca opierała się na aktualnych i sprawiedliwych zasadach.